伴隨著“中國制造”，“中國創(chuàng)造”走向世界，漢之光華將以卓越的
服務(wù)能力協(xié)助我們的客戶完成全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)布局。
來源： 發(fā)布時(shí)間：2020-03-02 15：32 點(diǎn)擊量：4554
較之其他對民事訴訟專家輔助人的研究，本文具有比較強(qiáng)的參考作用。尤其是域外專家證人或者類似人員和中國專家輔助人當(dāng)前現(xiàn)狀的研究，梳理了相當(dāng)多的資料，具有較大的參考價(jià)值。當(dāng)然，由于學(xué)生實(shí)踐的天然缺乏，對一些問題的提出和設(shè)想有商榷之處。
以下為根據(jù)論文的主體部分主要的綜合，并對其部分分析和問題采用“評述”的方式提出我自己的想法。
我國專家輔助人制度產(chǎn)生的大背景是英美法系和大陸法系的互相融合。小背景是中國的民事訴訟向減少職權(quán)主義干涉、強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間對抗的方向轉(zhuǎn)型。專家輔助人制度設(shè)立的直接原因是對鑒定制度的一種對抗，其目的就是通過專家輔助人對鑒定意見的法庭質(zhì)證而揭示技術(shù)事實(shí)的真相。另外一個(gè)目的就是需要了解專業(yè)人員對專業(yè)問題的意見，彌補(bǔ)裁判人員的知識(shí)缺損。從2012年開始，我國建立了一套從《民訴刑訴法》、《民訴刑訴法的解釋》到《民事證據(jù)的若干規(guī)定》的有層次的關(guān)于“有專門知識(shí)的人”（即本文中的專家輔助人）的法律、法規(guī)要求。
01英美法系中的專家證人制度
英美法系中的專家證人是指的被一方當(dāng)事人所聘請的具有專業(yè)知識(shí)的人作為專家證人對庭審中涉及的專業(yè)問題提出的意見和判斷。英美法系已形成完整的專家證人制度。作者認(rèn)為由于專家證人為當(dāng)事人一方所雇傭，具有先天的傾向性缺陷。
02大陸法系中的意大利技術(shù)顧問制度
03大陸法系中的日本訴訟輔佐人制度
作者在本章小結(jié)說，英美的專家證人制度，“雙方專家證人在法庭的激烈交鋒，有助于專業(yè)性問題真相浮出水面，其背后是專家證人與普通證人一樣具有訴訟地位?！?而與此對照的意大利技術(shù)顧問制度和日本訴訟人輔佐制度都因?yàn)闆]有訴訟地位而成效不顯。
01立法現(xiàn)狀
包括程序啟動(dòng)，必須在舉證期限屆滿前提出并經(jīng)過法庭同意。權(quán)利包括可以對鑒定意見的質(zhì)證以及與另一方專家輔助人的對質(zhì)，和對專門問題發(fā)表意見。專家輔助人的意見被擬定為當(dāng)事人的意見。
02現(xiàn)實(shí)狀況
作者經(jīng)過對中國裁判文書網(wǎng)中案件庫的檢索，以“鑒定人”和“專家輔助人”為關(guān)鍵字，得到了歷年來涉及專家輔助人和鑒定人的案件數(shù)量表格。
從上表可知，專家輔助人涉案量隨著2012年專家輔助人制度的完善在不斷的增加，但是相對鑒定數(shù)量還是偏低。作者認(rèn)為大多數(shù)的鑒定案件并沒有經(jīng)過專家輔助人的質(zhì)證。
評述：
通過對上述表格的分析，我認(rèn)為包含著以下二個(gè)市場方面的意義和一個(gè)數(shù)據(jù)漏洞。
1、專家輔助人的雖然起步較晚，但是處于持續(xù)上升狀態(tài)中。從2010年到2018年中逐年的上升，未見其停滯的勢頭。說明專家輔助人的應(yīng)用將越來越廣。
2、相比較而言，鑒定在2014-2018年間增加數(shù)量并不多。甚至最近的2016-2018年甚至沒有增長?？煞裾J(rèn)為鑒定市場已經(jīng)趨向飽和？
本論文中只是用兩個(gè)“專家輔助人”和“鑒定人”為關(guān)鍵詞，未考慮同義詞例如“有專門知識(shí)的人”、“專家證人”、“鑒定機(jī)構(gòu)”、“司法鑒定”等，其結(jié)果可能有一定的偏差。另外，似乎作者對檢索詞是采用的“或”而未采用“和”，從而造成到底多少有鑒定的案件中存在專家輔助人質(zhì)證的具體數(shù)量不明確。
作者對中國裁判文書網(wǎng)中案件庫的其他方面檢索揭示了專家輔助人在民事的所有領(lǐng)域都有分布，其中排名前三的為侵權(quán)責(zé)任、合同和海事領(lǐng)域。另外也顯示專家輔助人案件在中級(jí)以上法院案例中占70%，顯示了對復(fù)雜難度較高案件當(dāng)事人傾向于啟用專家輔助人。這和實(shí)踐的觀感是一致的。
01
問題一：訴訟地位模糊。
作者敘述了最高院對專家輔助人的地位經(jīng)歷了從“訴訟輔助人”到“專家證人”到“當(dāng)事人的代表人”一系列定位的變化后認(rèn)為，必須首先確定專家輔助人的法律定位，才能保證訴訟中的專家輔助人的作用。依此為根據(jù)，作者認(rèn)為，從訴訟法的角度，增加專家輔助人的意見為一種證據(jù)形式，強(qiáng)化專家輔助人的法律地位。
評述：
我個(gè)人以為，專家訴訟人的法律地位模糊問題并不存在。專家輔助人的意見當(dāng)前法律已經(jīng)擬制為證據(jù)的一種即當(dāng)事人的陳述，無需大費(fèi)周章的再確定一種專家輔助人意見的證據(jù)形式。至于是這種證據(jù)應(yīng)該是按照現(xiàn)行法律擬制為當(dāng)事人的陳述，還是應(yīng)該按照英美法律成為專家證人意見是值得探討的。
我認(rèn)為，首先需要破除的當(dāng)前法理界的技術(shù)中立、唯一并且正確的思想。相當(dāng)多的法理都認(rèn)為，技術(shù)應(yīng)該是中立的，也應(yīng)該是唯一的、正確的，所以專家輔助人提供的專家意見，包括鑒定人提供的鑒定意見，一定是技術(shù)的，所以是中立的，所以是正確的。這點(diǎn)上類似的是多年前證據(jù)法中的探討的客觀事實(shí)和法律事實(shí)之間的關(guān)系。現(xiàn)狀主流的觀點(diǎn)是，由于法院案件審理過程是認(rèn)識(shí)過程，我們只能通過證據(jù)證明等手段確定法律事實(shí)從而無限逼近客觀事實(shí)，而不能直接去認(rèn)定客觀事實(shí)。因此，只有通過控辯雙方的對抗從而最終實(shí)現(xiàn)對法律事實(shí)的認(rèn)定。技術(shù)事實(shí)也是案件事實(shí)，也需要經(jīng)過這個(gè)程序。技術(shù)雖然沒有控方技術(shù)和辯方技術(shù)一說，只有也只能通過雙方的技術(shù)對抗才能揭示技術(shù)事實(shí)從而確定涉及技術(shù)的法律事實(shí)。過分迷信專家輔助人就可以提供中立的無錯(cuò)誤的意見就和相信鑒定意見一定正確無誤一樣是荒唐可笑的。
當(dāng)前的專家輔助人意見被法律擬制為證據(jù)中的當(dāng)事人陳述，其形式上較之英美法系中的專家證人證明力上顯得稍弱。未來的發(fā)展方向可能是按照英美法系中專家證人要求建立完整的專家證人制度，或者按照現(xiàn)在的當(dāng)事人陳述建立更加完備的專家輔助人系列制度。
0
問題二：專家輔助人的選任資格困境及建議
文章認(rèn)為，由于技術(shù)領(lǐng)域的廣闊使得對專家輔助人的選任只能保持開放性。但是開放性造成的專家輔助人資歷可能不符合法官心理的技術(shù)權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)從而使得專家輔助人不能起到作用。作者建議，對專家輔助人的選用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該差異化，并且提出了具體的排除措施。
評述：
專家輔助人的選任困境原本就不存在。按照現(xiàn)有法律，專家輔助人由當(dāng)事人按照自己的要求選用，其意見代表了當(dāng)事人的意見，其結(jié)果由當(dāng)事人負(fù)責(zé)?？梢姰?dāng)事人選擇專家輔助人體現(xiàn)了民法中的意思自治的原則。如果按照作者所說，對專家輔助人設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)并且由法院保障執(zhí)行，等于法院為當(dāng)事人選擇專家輔助人，這就回到了職權(quán)判決的老路。
03
問題三：優(yōu)化專家輔助人的啟動(dòng)程序
針對現(xiàn)有的專家輔助人由當(dāng)事人申請法院批準(zhǔn)的單一啟動(dòng)程序，作者認(rèn)為應(yīng)該增加法官釋明和法官指定兩種啟動(dòng)的程序。
評述：
增加啟動(dòng)程序是可以的。但是一定在當(dāng)事人公平的基礎(chǔ)上通過完善專家輔助人法律法規(guī)的方法實(shí)施。
04
問題四：細(xì)化專家輔助人的權(quán)利義務(wù)
針對當(dāng)前專家輔助人的權(quán)利義務(wù)比較簡單情況，作者提出增加庭前獲取案件資料、參與鑒定和拒絕接受委托的權(quán)利，也提出了真實(shí)陳訴、真實(shí)善意、回避等義務(wù)。
評述：
以上權(quán)利和義務(wù)在建立了專家輔助人的細(xì)則后自然可以增加，回避問題則不可能增加。
05
問題五：專家輔助人的意見的采信規(guī)則構(gòu)建
作者認(rèn)為，對法院專家輔助人的采信應(yīng)該是按照全面、客觀的原則進(jìn)行。例如參與程序的完整，證明標(biāo)準(zhǔn)的達(dá)到，審判文字的說理等。
評述：
上述的專家輔助人采信原則和一般證據(jù)的采信基本一致。其實(shí)只要建立了良好的專家輔助人制度和細(xì)則自然可以實(shí)行。
01專家輔助人制度發(fā)展不可阻擋并且只會(huì)越來越深入
專家輔助人制度從1999年萌芽，2002年最高院民事證據(jù)規(guī)定的司法解釋中第一次確定了“有專門知識(shí)的人”，2012年上升到民事訴訟法的高度，2015年民訴法司法解釋，和2019年證據(jù)規(guī)定等有涉及，雖然專家輔助人的理論和實(shí)踐在逐步完善中，但是可以確定的是，專家輔助人制度在民訴實(shí)踐中將長期存在并且作用越來越明顯。其發(fā)展趨勢是越來越深入。
02專家輔助人的發(fā)展方向預(yù)測
民訴法將專家輔助人的意見擬制為當(dāng)事人的陳述，即為民訴中的八種法定證據(jù)的一種?？梢娢覈⑽床捎糜⒚婪ㄏ档膶＜易C人制度。從民訴法的理論上說，“大陸法系國家認(rèn)定專門性問題的方法就是鑒定”（民事訴訟法，張衛(wèi)平，北京，法律出版社，2019 P226），而專家輔助人設(shè)立的第一目的就是對鑒定意見的質(zhì)證從而揭示鑒定意見的技術(shù)問題，對鑒定意見起到約束作用。
因此我認(rèn)為，專家輔助人不大可能再采用英美法系的專家證人制度，而是對具體的專家輔助人的質(zhì)證程序、對抗程序、意見采納規(guī)則等補(bǔ)充，從而完善專家輔助人制度。
當(dāng)前為加強(qiáng)對專家輔助人和鑒定意見的約束，法庭也相應(yīng)引入了技術(shù)調(diào)查官制度，形成鑒定人、專家輔助人，技術(shù)調(diào)查官的技術(shù)事實(shí)查清體系。
03專家輔助人制度對鑒定機(jī)構(gòu)的影響
專家輔助人制度對鑒定機(jī)構(gòu)的影響是顯而易見的。首先是法庭的對抗，這是負(fù)面的，我認(rèn)為還有正面的，即鑒定機(jī)構(gòu)里的鑒定人和專家也可以成為專家輔助人。或者說，鑒定機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行專家輔助人的工作，只要排除了鑒定人的回避事項(xiàng)。專家輔助人沒有需要回避的事項(xiàng)，鑒定人有回避事項(xiàng)。例如，鑒定機(jī)構(gòu)不能對同一事實(shí)既進(jìn)行鑒定又提供專家輔助人。
附件：涉及專家輔助人的法律法規(guī)匯總
第七十九條 當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。 《中華人民共和國民事訴訟法》司法解釋2015年
第一百二十二條 當(dāng)事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識(shí)的人出庭，代表當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，或者對案件事實(shí)所涉及的專業(yè)問題提出意見。
具有專門知識(shí)的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述。人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人申請的，相關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。 第一百二十三條 人民法院可以對出庭的具有專門知識(shí)的人進(jìn)行詢問。經(jīng)法庭準(zhǔn)許，當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識(shí)的人進(jìn)行詢問，當(dāng)事人各自申請的具有專門知識(shí)的人可以就案件中的有關(guān)問題進(jìn)行對質(zhì)。具有專門知識(shí)的人不得參與專業(yè)問題之外的法庭審理活動(dòng)。 《最高人民法院關(guān)于修改<關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>的決定》2019
第八十三條 當(dāng)事人依照民事訴訟法第七十九條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十二條的規(guī)定，申請有專門知識(shí)的人出庭的，申請書中應(yīng)當(dāng)載明有專門知識(shí)的人的基本情況和申請的目的。
人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人申請的，應(yīng)當(dāng)通知雙方當(dāng)事人。
第八十四條 審判人員可以對有專門知識(shí)的人進(jìn)行詢問。經(jīng)法庭準(zhǔn)許，當(dāng)事人可以對有專門知識(shí)的人進(jìn)行詢問，當(dāng)事人各自申請的有專門知識(shí)的人可以就案件中的有關(guān)問題進(jìn)行對質(zhì)。
有專門知識(shí)的人不得參與對鑒定意見質(zhì)證或者就專業(yè)問題發(fā)表意見之外的法庭審理活動(dòng)。
微信公眾號(hào)
官網(wǎng)移動(dòng)端
