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一、?現有技術抗辯的名詞解釋

2008年《專利法》首次確定了現有技術抗辯制度，即法第六十二條，原文為“在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。”對本條相關名詞解釋如下：

首先，本條的應用范圍是在專利侵權糾紛中。具體說，是指的專利侵權糾紛的司法和行政處理程序中。2009年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（下稱《法釋》）第14條即具體提出了現有技術抗辯的司法判定原則和方法。北京市高級人員法院主編的（2013）《專利侵權判定指南》中從125條到132條明確了對現有技術抗辯和現有設計抗辯的具體實施和手段。國家知識產權局2019年下發的《專利侵權糾紛行政裁決指南（征求意見稿）》中也有現有技術抗辯和現有設計抗辯的行政調處內容。本文重點討論的是司法程序，下文均不涉及行政程序。

其次，此處的抗辯是指的實體法上的抗辯權，即是在民法中被告針對原告請求權進行的抗辯權利。“抗辯權的功能就是對抗或延緩請求權的行使，或使請求權歸于消滅。”【王利民等，《民法學》，法律出版社，北京，2017第五版P134】。此處的抗辯權的行使，目的是使得以侵權的請求權為基礎的給付之訴的滅失。

再次，現有技術是指的在申請日（有優先權的指的優先權日，下同）以前在國內外出版物上公開發表的，國內外公開使用的或者以其他方式為公眾所知的技術（《專利審查指南》）。需要指出的是，現有技術抗辯中的現有技術，并不區分自由實施技術和非自由實施的技術。理論上，被告甚至可以使用原告所有的非在本次訴訟中主張的專利作為現有技術進行抗辯。因為按照抗辯權的理論，只要原告的請求權中未主張這項專利，則一旦抗辯成立，被告則不構成侵犯原告主張的專利，抗辯權達到了使得請求權延緩、或者滅失的目的。至于原告后續可能以這個被告曾經主張的現有技術再對被告主張權利提起訴訟，則屬于另外一個與本案無關的獨立訴訟。

最后，《專利法》62條中認為的如果現有技術抗辯存在，則涉嫌侵權的技術“不構成侵犯專利權”，與“不視為侵犯專利權”應是同一個意思。即如果現有技術抗辯的存在，即使侵權也與不侵權產生同樣的法律效果，屬于法律上的“擬制”。在擬制的情況下，爭議的是擬制的前提，即現有技術抗辯是否成立，而不是其結果，即侵犯專利權是否成立。因此，從此處立法擬制的原理上說，是否侵犯專利權不是現有技術抗辯的前置條件。即，在提出現有技術抗辯的情況下，法院無需首先對是否侵權專利進行審理。

二、?現有技術抗辯背景和理論依據

現有技術抗辯起源于德國。起因是德國1891年專利法規定，對專利無效設置了五年的期限，超過期限即使專利授權存在瑕疵也不能進行無效。因此實踐中，萌發了現有技術抗辯理論。美國、日本等國司法中也有現有技術抗辯存在。

專利瑕疵的情形，見《專利法實施細則》第65條和66條中所述的可以宣告專利權無效或者部分無效的若干情況。總結起來，有不屬于授權范圍的，有違法國家法律規定的，有修改超范圍的，有公開不充分的，有違反在先申請，有新穎性、創造性、實用性的授權瑕疵的等等。

需要指出的是，專利權的三性瑕疵是專利制度的性質決定的，也是不可避免的。例如，新穎性要求的全世界范圍的公開使用，審查人員往往無法窮盡找到所有的使用證據。又例如，實用新型和外觀設專利申請只經過形式審查而不經實質審查即授權等等。因此，曾德國教授認為的“不論各國專利局為審查專利申請投入多少人力資源，也無法確保授予的專利權都符合其專利法的規定”（曾德國，《知識產權司法鑒定》，北京，知識產權出版社，2019，P90）即是此意。

但是上述的專利授權瑕疵理論均不能用于現有技術抗辯中。這是由于中國采取的是專利確權和專利侵權糾紛二元單獨模式決定的。即專利權瑕疵的救濟只能是向行政機關，專利復審委員會提出的專利無效。專利無效的結果是對世的。現有技術抗辯作為司法救濟手段，不能也不可以涉及專利的授權瑕疵，其審批結果對專利權法律狀態不產生影響，也不影響專利的保護范圍。因此，現有技術抗辯過程中，新穎性、創造性等授權瑕疵不能作為抗辯理由。

現有技術抗辯的法理依據是保護公共利益。從專利的基礎理論上說，授予專利權的技術人不能屬于現有技術，否則就對公眾利益造成了損害。第三人如果實施使用的技術屬于現有技術，就不侵犯專利權人的利益。因此，技術抗辯的實質是在于判斷涉嫌侵權產品或者方法是否屬于現有技術。只要是屬于現有技術，則“不構成侵犯專利權”。

從這點擴展開來，部分學者例如程永順先生，在他的《論我國專利法引入專利權無效抗辯的必要性、可行性及解決方案》一文中系統論述了司法機關可以引入“專利權無效抗辯”的理論。這個理論即是針對所有專利權授權的瑕疵進行的抗辯。在這個專利權無效抗辯理論中，法院可以對專利權的瑕疵進行評估。這里不再贅述。

三、?現有技術抗辯的比對方法和原則

現有技術抗辯的比對原則和方法，由《法釋》14條所確定，即將被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現有技術方案中的相應技術特征進行比較，如果比較的結果是相同或者無實質性差異的，則被訴產品屬于現有技術。

從《法釋》14條的方法可以看出，首先，所稱的用于比較的現有技術只有一件。當然，可以是兩件或者兩件以上的現有技術，但是必須是單獨比較，即一件一件的逐一比較，而不是二件或者兩件以上結合進行比較。

其次，比對的結果中的“無實質性差異”學者認識差異比較大。筆者贊同北京市高級人員法院知識產權審判庭編著的《北京市高級人員法院〈專利侵權判定的指南〉理解與適用》第六章“專利侵權抗辯”P581頁觀點，“無實質性差異”即“等同”。?

再次，14條中的“被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征”是指的將涉嫌侵權產品按照涉案專利的權利要求的全部技術特征一一指定。隱含意思是，如果不能將侵權產品的全部的技術特征一一制定，則無需進行后續工作。即被訴侵權產品與涉案專利權利要求保護范圍的全部技術特征有差異，缺少一個以上技術特征，則無需進行后續的技術抗辯。

最后，是對上述判定原則中規定的涉案專利權利要求與“現有技術方案中的相應技術特征”中的對應關系。可能出現的情況是，涉嫌侵權產品“落入專利權保護范圍的全部技術特征”中的一個，或者幾個特征無法在“現有技術”中找到對應的技術特征。

這種情況下產生兩個結果：一、現有技術缺乏與被控侵權產品對應的技術特征而比對失敗，從而造成這個技術特征不相同的結論和二，這個缺失的技術特征“與所屬領域公知常識簡單組合”即可推導出存在，則依然可以進行比對。“與所屬領域公知常識的簡單結合”理論參見（2007）蘇民三終字第0139號判決以及，《北京市高級人民法院專利侵權判定指南》第125條。但是如果采用公知常識，則需要詳細說明公知常識的來源，例如教科書，字典，行業操作規范，甚至標準等。

四、?現有技術抗辯的過程舉例說明

根據上述的對技術抗辯的原理和過程的分析，以表格的形式對侵權抗辯過程做進一步說明。涉案專利含有4個技術特征，即技術特征1到技術特征4。被控侵權產品和現有技術均按照涉案的專利技術特征進行對應。為減少重復，本例中序號3,4,5都是設定為不同材質的導線的一個技術特征。

現有技術抗辯技術特征比對表

在上述表格的序號1和序號2欄可以看出，涉案專利的技術特征1和技術特征2，在控侵權產品中分別表現為A和B，相應的現有技術中對應表現也為A和B，因此被此技術特征判定為相同。

上述表格序號3欄中，專利的技術特征為銅導線，被控侵權產品為鋁導線，現有技術中是銅導線，雖然被控侵權產品中是鋁導線不是銅導線，考慮到侵權判定中的等同原則可以適用，因此此技術特征判定為無實質性差異。

上述表格序號為4欄中，專利的技術特征為銅導線專利，被控侵權產品是鋁導線，現有技術為金屬導線，由于鋁導線為金屬導線的一種，因此此技術特征判定為相同。

上述表格序號為5欄中，專利的技術特征銅導線，涉案產品為鋁導線，現有技術中沒有關于導線的信息。這時候的判定需要結合公知常識進行。如果結合公知常識推斷此處必然有金屬導線，則此技術特征判定為無實質性差異。如果不能利用公知常識進行推斷的，則此技術特征判定為不同。

上述表格序號6欄，雖然涉案專利和現有技術都有技術特征C，但是因為被控侵權產品無此特征，現有技術抗辯前提不存在，則此技術特征無需比對。

上述表格序號7欄，雖然被控侵權產品和現有技術都有同樣的技術特征D，但是由于涉案專利的沒有此技術特征，則此技術特征無需比對。

上述的表格序號8,9欄，現有技術和被控侵權產品增加了技術特征E和F，但是由于涉案專利沒有這兩個技術特征，則此兩個技術特征無需比對。

根據上述的判定結果，如果比對結果中有一個不同，即為與現有技術不同。

五、?現有技術抗辯的知識產權鑒定范圍

從上述的分析可以看出，現有技術抗辯的鑒定可能包括兩個：

1，?鑒定被控侵權產品與現有技術比對。

這個比對與專利侵權比對基本相同，為鑒定機構的常規工作，不再贅述。

2，?鑒定現有技術中缺失的技術特征是否屬于公知常識技術的簡單組合。

這個的鑒定需要確定公知常識的內容，來源，以確定通過公知常識的簡單組合，可以推導出現有技術中缺失的技術特征。

結論

現有技術抗辯不能對專利權的授權瑕疵進行，只能對是否屬于現有技術進行判定。在現有技術抗辯鑒定中，除了判定涉嫌侵權產品是否與現有技術相同或者無實質性差異外，還可以將現有技術與公知常識進行結合，判定是否具有與涉案專利相應的技術特征。

（沈兵，上海漢光知識產權司法鑒定所 ）